新中国“依法治国”理念的吊诡和嬗变

作者：周大伟

来源：爱思想网 文章来源：《二十一世纪》2015年4月号

世界社会主义革命的导师马克思和列宁在接受高等教育之初，其专业都与法律有关。不过，后来他们都深感到法学还不足以拯救这个苦难的世界，他们的兴趣最后都转向了更为宏大的理论主题，比如唤醒劳苦大众并掀起世界性的暴力革命。无论是出于偶然还是必然，中国共产党在1949年通过暴力革命夺取中国大陆(以下简称“中国”)政权的实践，几乎成为上述宏大主题的最成功范例之一。

毛泽东在年轻的时候其实也差点去学法律。1930年代末的一天，他在延安的窑洞里和美国记者斯诺(Edgar Snow)兴致勃勃地谈到：当年他在长沙求学时，曾一度失学；有一个同乡劝他去读法政学校，说这是一个将来容易做官挣钱的专业；毛一度动心，还交了一块大洋的报名费；最后，他还是决定去投考湖南长沙的一所师范学校{1}。毛后来的革命生涯不断在提醒他，当初幸好没有进法政学堂学法律，因为即便当年进了法政学堂，估计迟早也会退学；即使毕了业，也早晚会失业。早在1927年，毛在其名文〈湖南农民运动考察报告〉中写到：“开一万个法政学校，能不能在这样短的时间内普及政治教育于穷乡僻壤的男女老少，像现在农会所做的政治教育一样呢?我想不能吧。”{2}在1960至1970年代，这篇文章曾经被亿万人反复诵读。不过，很少有人会仔细地体会到其中“法政学校”和“农会”之间的巨大鸿沟。

法律学科长期以来在中国是不被重视的。那些早期革命宣导者希冀以疾风暴雨式的变革来解决问题，拒绝接受同步渐进的制度演进和知识积累过程。这样一来，在二十世纪的大部分时间里，在战争和动荡的年月中，中国的法律人成了历史这面镜子中最尴尬的一群人。

然而，伴随着第二次世界大战前后全球性民主法治的发展趋势，或许是为了揭露和斥责国民党极权专制的统治，或许是受到来自某种自然法中昭示的正义和公平理念的明示或暗示，中国共产党人在夺取政权的过程中，不乏对宪政、司法独立、司法公正等口号的鼓吹，对欧美式的民主法治也曾赞美有加。在抗日战争时期中共领导人的讲话、文稿、社论中不难找到这类言论{3}。

美国传记作家塔奇曼(Barbara W. Tuchman)于1972年出版的《史迪威和美国在中国的经验》(Stilwell and the American Experience in China，1911-1945)一书中叙述到：当年在重庆的宋美龄邀请一群刚从延安访问归来的记者茶叙，当这些记者兴奋地谈起中国共产党员的正直、理想情怀和牺牲精神时，宋说她没有办法相信他们说的这一切;然后，宋走到窗边凝视着长江水，沉默了几分钟后，走回房间，说出了她毕生最悲伤的一句话：“如果你们所说的是事实，那我只能说他们还不懂什么是真正的权力。”{4}后来在新中国这块土地上发生的很多事情，都不幸让宋美龄言中。

一　建国初期--废除国民党《六法全书》1949年1月1日，面临败局的蒋介石发表〈新年文告〉，提出与共产党谈判求和的“五项条件”，包括：“神圣的宪法不由我而违反”;“民主宪政不因此而破坏”;“中华民国的国体能够确保”;“中华民国的法统不致中断”;“军队有确实的保障”{5}。1月4日，毛泽东针锋相对地发表了〈评战犯求和〉一文，对蒋介石提出的“五项条件”逐条批驳{6}。1月14日，他又发表〈关于时局的声明〉，正式提出和平谈判的“八项条件”，其中第二条是“废除伪宪法”，第三条是“废除伪法统”{7}。“废除伪法统”一说，言辞精悍，出自中共最高领袖之口，如同“解放全中国”的口号一样，当时充满了战争和革命的壮志豪情。

从目前看到的资料表明，中国共产党人在1949年1月1日之前，包括毛泽东在内的领导人发表的著作、文章、讲话及文件中，尚未明确意识到将来的新中国成立后还有一个“法统”的问题需要解决，更不曾明确国民党所谓“法统”的具体内容是什么。在论及“法统”时，显然没有明确提及国民政府的基本法律制度--《六法全书》，特别是除《宪法》之外的《刑法》、《民法》、《商法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等具体法律典章。

令人不得不做出直观推论的是，因为蒋介石在〈新年文告〉中第一次把“维护法统”作为谈判条件，所以中国共产党人的反击策略就是--“废除伪法统”。此时此刻，对共产党人来说，“废除伪法统”很可能属于一项“意外收获”，值得后人玩味和推敲。

中共中央书记处在1949年1月21日发布〈关于接管平津国民党司法机关的建议〉，明确宣布：“国民党政府一切法律无效，禁止在任何刑事民事案件中，援引任何国民党法律。法院一切审判，均依据军管会公布之法令及人民政府之政策处理。”{8}一个多月后，中共中央于2月22日发出〈关于废除国民党“六法全书”和确定解放区司法原则的指示〉。长期以来，包括许多党内高级领导干部在内，都未必知道这个中央文件是谁起草的。北京学者纪坡民(前国务院副总理纪登奎之子)在2001年出版的一本书中考证，经查阅历史档案和当年中共中央法律委员会的工作人员回忆，这个文件的起草人就是当时担任中共中央法律委员会主任的王明{9}。王明起草的这个文件以中共中央的名义指示各解放区“人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》作为依据”。这个文件以不容置疑的口吻宣称《六法全书》是“反动法律”，是“保护地主和买办官僚资产阶级”、“镇压和束缚群众的武器”;在“新民主主义政权下”不能“采用国民党反动的旧法律”{10}。

不过，有一个不能简单回避的事实是，在八年抗战期间，直到发出这个文件前，中国共产党领导下各解放区的政权机关在司法实践中已经实施过《六法全书》，并以它作为刑事、民事的办案依据，可见，这套法律制度在共产党内已经产生影响。针对这种影响，该文件特别指出，要“彻底粉碎那些学过旧法律而食古不化的人的错误和有害的思想”，“消除旧司法人员炫耀《六法全书》、自高自大的恶劣现象”{11}。显然，中共内部最著名的左倾人士王明起草的这个文件中，把共产党夺取政权之初由于政治需要对《六法全书》的批判和否定，用比较情绪化的言辞，发挥得更加左倾和偏激。

需要引起史学家重视的，是周恩来在审阅这个文件时曾写下的一段充满个性化的批示：“对于旧法律条文，在新民主主义的法律精神下，还可以批判地个别地采用和修改一些，而不是基本采用，这对今后司法工作仍然需要。此点请王明同志加以增补。”{12}周的批示，虽然没有改变这个文件的基本精神，不过，我们仍然可以看出周和王在思想倾向上的区别。

纪坡民认为，王明用偷梁换柱的方法，把毛泽东“废除伪法统”这句话明确指向了《六法全书》。纪认为，实际上，在毛当年的笔下，“伪法统”可以理解为蒋介石为发动内战附加在《宪法》、《刑法》上的“动员勘乱令”、“紧急治罪法”等反共反人民、镇压民主力量的单行的特别条款{13};但王在起草文件时，将“伪法统”确定为包括《民法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》在内的《六法全书》。这样显然是城门失火，殃及池鱼。

著名中国法制史专家、中国人民大学教授张希坡对纪坡民的看法持强烈的反对意见。张在2005年撰文，以党中央的文献为依据，结合历史实际，对中央法律委员会的历史沿革作了考证，阐明废除包括国民党《六法全书》在内的一切反动法律、典章制度、政治机构、政治权力，是中国共产党的既定方针和一贯主张{14}。在张看来，〈关于废除国民党“六法全书”和确定解放区司法原则的指示〉作为党中央的正式文件，其废除《六法全书》的权威性是无可置疑的，它以坚决的态度和严厉的口吻，为新中国法制工作的方针定下了基调。这份文件的起草，并不是王明一个人的心血来潮。

张希坡的分析也许是合乎逻辑的。在当时的历史条件下，即便是换另外一个人来起草这个文件，其中的基调可能也别无二致。对国民党旧政权遗留下来的旧法律、旧国号、旧典章，共产党人是决不会沿用的。就像刚过门的媳妇穿的新棉袄，要不就不穿，穿就要穿个“里外三新”。有人曾设想，如果当年中共不改国号为“中华人民共和国”，仍然叫“中华民国”，今天台湾搞独立的借口就少多了。这种说法显然属于过于幼稚的假设。

1952年新中国实行司法改革时，时任最高人民法院党组成员、最高法院委员兼刑事庭庭长贾潜曾提出不同意见，主张旧法律体系(如国民党的《六法全书》)被打碎之后，有的“砖瓦”还可以为我所用。后来，这被当作“典型的右派言论”受到严厉批判。在1957年的反右运动中，贾潜被打成了右派，二十多年后才得以平反{15}。

1957年，老法学家杨兆龙因为写了一篇题为〈法律继承性〉的文章，被斥之为“旧法观点”或国民党的“六法观点”。这位哈佛大学法学博士、柏林大学博士后，1949年前担任过东吴大学法学院院长，并曾在上海担任过上诉法院法官和审判日本战犯的罪证调查室主任的学者，1958年被打成右派，1963年又因莫须有的反革命罪被逮捕入狱，1971年文化大革命期间更被判处无期徒刑，终于冤死狱中，直至1980年才得以平反{16}。

今天看来，对国民党以及西方国家的法律采取全盘否定的态度，给新中国后来的司法改革和法制建设带来的消极影响是显而易见的。《六法全书》中一些民事和刑事法律规范及合理的诉讼等程序，主要是近代中国一批法律学者历尽艰辛制订和积累起来的，它们在很大程度上反映了人类法治文明的共同成果。事实上，后来在改革开放时期的立法中，立法部门和学者都不约而同地参考了《六法全书》的有关内容，在中国法学界，这几乎是个公开的秘密。

在中共建国初期与法律有关的工作中，特别值得一提的是《中华人民共和国婚姻法》的制订。每当战争和革命的硝烟散尽，人们渴望娶妻生子的愿望便油然而生。新中国的成立意味着战争年代的结束，此时，伴随着大量中共军政人员占据权力阶层，引发新旧家庭婚姻关系出现急剧动荡。中共建国初期，城乡内外各类娶妻、休妻、退婚、再嫁等婚姻案件急剧增加，新政府迫切需要制订一部新的《婚姻法》。

王明在新中国建国初期担任了“立法大臣”一职--中央法制委员会主任委员，起草和制订《婚姻法》成为当时摆在他案头的第一件立法工作。1950年4月1日，中央人民政府第七次会议通过了一部共八章二十七条的《婚姻法》，毛泽东随即发布中央政府主席令，《婚姻法》5月1日起在全国实行。这部《婚姻法》在中国实行了三十年，到1980年才开始修改。从某种意义上说，除了那部早已名存实亡的《中华人民共和国宪法》，《婚姻法》大概是毛时代唯一一部货真价实的法律。

二　从《五四宪法》到文化大革命1953年12月24日这一天，作为宪法起草委员会主席的毛泽东带领核心起草小组成员陈伯达、胡乔木和田家英南下杭州刘庄宾馆，亲自领导和起草《中华人民共和国宪法》。这一天，距离这位共和国奠基人的六十岁生日，还差两天的时间。

作为通过暴力革命打下江山的中国共产党，为什么要制订一部形式上源于西方资本主义国家的宪法呢?据有关学者的研究，这一举措很可能与当年斯大林的郑重提醒有关。1952年10月，刘少奇率领中共代表团参加苏共第十九次全国代表大会，他受毛泽东的委托，就中国向社会主义过渡的设想向斯大林征求意见。鉴于中国共产党人缺乏治理国家的经验，斯大林对年轻的中国共产党人郑重提出如下建议：中共应该通过选举和制宪解决自身合法性问题：“你们不制订宪法，不进行选举，敌人可以用两种方法向工农群众进行宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的;二是说你们国家没有宪法。因政协不是人民经选举产生的，人家就可以说你们的政权是建立在刺刀上的，是自封的。此外，《共同纲领》也不是人民选举的代表大会通过的，而是由一党提出、其他党派同意的东西，人家也可以说你们国家没有法律。”斯大林还提到了通过选举实现政制转换的问题：“如果人民选举的结果，当选者共产党员占大多数，你们就可以组织一党的政府。其他党派在选举中落选了，但你们在组织政府时可给其他党派以恩惠，这样对你们更好。”{17}其实，当年成立的宪法起草委员会中不乏一些具有深厚法学素养的民主党派精英;不过，这一次，毛泽东并没有把他们带到刘庄宾馆。包括毛本人在内的宪法起草“四人小组”中，没有一个曾经系统地学习过宪法以及其他法律学科。起草宪法，对于这些中共最优秀的理论家来说，显然不像写《人民日报》社论那样挥洒自如。不过，这些人毕竟是这支革命队伍里的顶尖秀才，他们边学边干、聪慧勤奋、博览群书，加上人人有一支生花妙笔，不出半年的时间里，一部带有党报社论风格的《中华人民共和国宪法草案》就提交到了中共中央委员会每一位委员的手里。这类独特的宪法起草风格(尤其是它的序言部分)，今天还在被反复套用--在世界范围内，我们至少还可以在北朝鲜的宪法文本中发现类似的文风。

1954年6月，毛泽东主持召开中央人民政府委员会第三十次会议，一致通过了《中华人民共和国宪法(草案)》和〈关于公布《中华人民共和国宪法(草案)》的决议〉。在表决前，民主党派精英纷纷发言，表达了他们认为应该表达的意见{18}。宪法草案公布后在社会各界广泛讨论并征求意见。同年9月15日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议在北京隆重开幕。出席会议的代表1，197人，以全票赞成通过了《中华人民共和国宪法》(后常被简称为《五四宪法》)。不难判断，《五四宪法》首先是在中国共产党的领导下并主要由党的领导者制订的，随后再以全国人民代表大会的名义在法律程序上加以确认。事实上，这个立法形式一直被延续至今。很多证据表明，《五四宪法》当时是深得人心的{19}。中国人民对一部真正的民主宪法的诉求已有半个多世纪了。很多人期待着，一部真正能代表人民利益的宪法，从此名至实归。

但是，这部宪法通过之后，中共领导人很快就发现，法律制度本身其实是个双刃剑--既能打击敌对势力，又反过来会约束共产党自己。显然，对中国共产党人而言，这是一个从未真正面对的问题。从我们目前能够看到的资料表明，这部宪法通过还不到半年的时间，党的主要领导人就有点儿觉得它碍手碍脚了。

1955年1月间，时任最高人民检察院检察长张鼎丞向中共第二号领导人刘少奇汇报工作后，刘指示说：“我们的法律不是为了约束自己，而是用来约束敌人，打击和消灭敌人的。”7月间，刘又在北戴河向最高人民检察院负责人指示说：“我们的法律是要保护人民去同敌人斗争，而不能约束革命人民的手足。如果哪条法律束缚了我们自己的手足，就要考虑废除这条法律。”{20}与此同时，张鼎丞和时任最高检察署副检察长梁国斌在北戴河向刘少奇汇报工作，刘还说：“宪法已经规定了，逮捕和起诉都要经过检察院。如果不经过检察院批准，捕人是违法的。所以检察院要很快把批捕、起诉全部担负起来。党委决定要捕的，检察院要闭着眼睛盖章。这样做也可能有错，这在党内可以讲清楚，但对外，都要由检察院出面担起来。……如果检察院不做党的挡箭牌，民主人士就会利用这点来反对党，结果可以说等于是检察院反党。”刘还再三强调：“检察院必须掌握在党的手里，这个机关同公安机关一样，同样是党和人民同反革命份子作斗争的锐利武器，必须掌握在自己人手里。必须保证检察机关在组织上绝对纯洁。”{21}同年9月19日，时任公安部部长罗瑞卿在全国二十一省市公安厅局长会议上讲话中说：“公安、检察、法院都是党的工具，是党的保卫社会主义建设、镇压敌人的工具，这点必须明确。但是在宪法上又规定了『人民法院独立审判，只服从法律』、『地方各级人民检察院独立行使检察权』，所以，关于检察院和法院在对内和对外的讲法上要分开。当然，如果有些检察院、法院的同志以法律上的规定来对抗党的领导，那就错了。凡是对这点认识上有偏差的，必须纠正。”{22}1957年3月17日，毛泽东致信周恩来、陈云、彭真、陆定一：“大学、中学都要求加强思想、政治领导和改进思想、政治教育，要消减课程，要恢复中学方面的政治课，取消宪法课，要编新的思想、政治课本，要下决心从党政两系统抽调几批得力而又适宜于做学校工作的干部去大、中学校工作，要赋予高等教育部和教育部以领导思想政治工作的任务。以上各点，请中央讨论一次，并作出决定。”{23}此时距离《五四宪法》颁布仅两年半，同时，距离后来被称之为“阳谋”的反右斗争还有两个月的时间。毛何以此时此刻在信中专门提及“取消宪法课”，给后世的法学研究者留下了巨大的悬念。

1958年8月，毛泽东在北戴河会议上讲：“法律这个东西没有也不成。但我们有我们这一套……民法、刑法有那么多条，谁记得了?宪法是我参加制订的，我也记不得。……主要靠决议开会，一年搞4次，不能靠民法、刑法来维持秩序。我们每次的决议都是法，开一个会也是一个法。”毛更明确指出：“要人治，不要法治。《人民日报》一篇社论，全国执行，何必要什么法律。”{24}从毛泽东、刘少奇、罗瑞卿等人的上述言论来看，他们认为法律是由党领导制订的，必须明确把执政党置于法律之上。今天看来，这种观点与2014年中共十八届四中全会提出的“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权”的法治理念相距甚远{25}。从1957年下半年开始随着反右斗争的扩大化以及对最高领导人近乎狂热的个人崇拜，法治在中国就已经处于名存实亡的尴尬状况之中。其结果，就是导致在文革期间随意破坏法制。“公检法”被彻底砸烂后，整个社会几乎到了“无法无天”的地步。从1949年的“废除伪法统”到1966年的“砸烂公检法”{26}，旧的法律制度被废除，新的法律制度(尽管少得可怜)被砸烂。法律这个东西在中国大地上一直厄运不断，其中充满了无法言喻的宿命。

根据《五四宪法》，1959年第二届全国人民代表大会选举了刘少奇为国家主席。然而，时隔八年后，1967年8月5日，一群年轻的中南海造反派把这位由他们当初亲自选举出来的国家主席从家中揪出来，当众进行了一次残酷的批斗。刘此刻想起了还有一部写在纸上的宪法可以用来保护自己，他拿出《宪法》对这些年轻人说：“你们怎样对待我个人，这无关紧要，但我是中华人民共和国主席，我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席?要审判，也要通过人民代表大会。我个人也是一个公民，宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯，破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的!”{27}很可惜，一切都为时太晚了，这些话对这些从来没有上过宪法课的年轻人来说，形同对牛弹琴。此刻，已经被视为“人民公敌”的刘显然已经忘了1955年7月间他在北戴河对最高人民检察院负责人说的话：“我们的法律是要保护人民去同敌人斗争，而不能约束革命人民的手足。如果哪条法律束缚了我们自己的手足，就要考虑废除这条法律。”看来，如果一部形同虚设的宪法无法保护一个普通的公民，那么它也同样保护不了一个位处“一人之下、万人之上”的国家主席。

1966年，文化大革命爆发，大学停办。1968年7月28日，毛泽东在一次接见红卫兵领袖的谈话中，毫不掩饰地对法律教育表示出怀疑和轻蔑的态度。在谈话中，毛表示大学还是要办的，但主要指的是理工科大学;在强调文科需要改革的同时，毛特别说到：“法律恐怕是不太要学为好。”{28}在毛讲话之后不久，政法学院和大学法律系相继被撤销，出现了长达八年之久的法学教育中断。

在文革期间，毛泽东本人多次称赞“砸烂公检法”的口号{29}。那是一个既没有法院、检察院、律师，也没有刑法、民法、诉讼法的特殊年代。执法部门就是(被军队接管的)公安局一家，这种局面一直延续到1970年代后期。1976年唐山地震发生后，从唐山灾区到北京、天津等地，都不同程度地发生过灾民、暴民抢劫和偷窃公私财物的恶劣行为。笔者记得当年和中学同学被有组织地安排参加一个由公安局和街道办事处举办的公审犯罪份子的大会，在这个公审大会上，那些去国营商店偷西瓜的人被判了重刑。当时的中国没有刑法典，有人事后盘算过，当时偷窃西瓜的个数，大致被用作量刑的尺度，比如，偷一个西瓜的人被判刑一年，偷两个西瓜的人就被判刑二年。

1970年10月1日，毛泽东在天安门城楼上接见了来访的美国记者兼作家斯诺。他告诉这位老朋友说，自己现在是“和尚打伞、无法无天”。左翼作家斯诺并没有完全理解毛此言的中文寓意，在他后来出版的书籍中，他把毛比喻成“一个带着把破伞云游四方的孤僧”{30}。

三　后毛泽东时代的法治嬗变1976年是中国历史上一个极为特殊的年份。1976年9月9日0时10分，毛泽东去世。这一刻，几乎成为中国现代历史的重要拐点。尽管在毛本人晚年病重期间，中国人群中也发生过反抗的涌动(比如1976年春天的“天安门四五运动”)，但更多的迹象表明，只要这个“世纪伟人”仍然在世，中国的所有事情只能按照他本人的“过去方针办”。此时此刻，中国这个巨大座钟的钟摆，事实上已经在一个方向上摆到了尽头。然而，从1976年9月9日0时10分这一刻开始，它不可阻挡地摆向另一个方向。

最富有戏剧性的事件接踵而来。在毛泽东逝世的二十七天后，以毛夫人江青为首的“四人帮”被秘密逮捕。从现代文明国家的视角看，这一事件无异于重复了一次在中国千百年历史上屡见不鲜的“宫廷政变”。然而，这一事件出乎意料地启动了中国的法治建设。中国法治建设的最初动力，很大程度上和邓小平、彭真这一代领导人自身以及他们的家人在历次政治运动中所遭遇的苦难有关。

1978年，当再一次重返政坛时，邓小平深深地感到，这个国家再也不能这样“无法无天”下去了!他为此曾意味深长地讲了一段话：“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了『文化大革命』的十年浩劫。这个教训是极其深刻的。”{31}今天看来，这种认识根本谈不上深刻，但却是发自肺腑，刻骨铭心。

彭真在文革结束后也曾对人感叹说：“解放前，我在国民党监狱坐了6年牢;解放后，我在自己人的监狱里坐了9年半牢。这是我们党不重视法治的报应啊!”{32}这种刻骨铭心的痛苦经历，对彭日后主导国家的立法工作影响重大。彭曾强调自己是第一个“喊毛主席万岁”的人，后来他每次在全国人大讲话的“开场白”都认认真真宣读一段《宪法》条文。这种戏剧性的现象，预示着中国政治生活、政治观念、政治文化即将开始发生巨大的变化。

以江青为首的“四人帮”后来被押上临时组建的特别法庭上接受审判。这次审判引起全世界的关注，1997年美国出版的《世界法庭大案》(Great World Trials：The 100 Most Significant Courtroom Battles of All Time)一书中，将“江青和四人帮庭审案”列为历史上一百宗最重要的庭审大案之一，并将王洪文站在被告席上的照片选作封面{33}。出乎人们意料之外，在这次审判中，已经在人们记忆中消失了的中国律师，再次登上历史舞台。这似乎预示着，中国法律职业群体开始获得重生和蓬勃发展的历史性机遇。

对这次审判，邓小平事后很少做出评价。他似乎不太愿意再次提及这次“世纪审判”。凭他的智商，他应该知道，这次审判大致属于政治上的“逢场作戏”，不得已而为之。以江青为首的“四人帮”这几个人，其实只是中国这场政治灾难的“替罪羊”{34}。邓希望把这一页尽快翻过去，他对那些可能触动中共合法性的致命问题，也主张采取“不争论”的方式加以回避。在1980年代前后举国对结束动乱、恢复秩序、发展经济拥有空前共识的形势下，邓顺应时代潮流，改变了中国以往的发展方向--将这个“大病初愈”、“百废待兴”的国家引入市场经济的全球化环境之中。

然而，仅仅有深刻的历史经验教训以及领导者个人和家族的遭遇，还不足以成为启动“依法治国”的强大动力。在历史的废墟上，很难建造坚实可靠的法治大厦。抚平历史创伤的一些人，当权力稳固之后，仍然会沿着一种历史的惯性来管理这个国家。因为这种历史的惯性不仅仅是出于他们自己的选择，同时它们还具有巨大的社会基础。这一历史惯性从邓小平开始，经过几届中共领导人的交替，一直延续至今。

中国改革和开放的大业，最开始几乎是从台湾邓丽君小姐的歌声中获得人性启蒙的，由此可见这一伟业的起点之低，同时也预示着一路走来注定要经历的艰辛和坎坷。对于中国法律人而言，我们不得不在短短的几十年中，艰难地去体验西方国家数百年来在法治文明中创造的所有关键字。时代实在太匆忙了，不容我们去潜心实验，必须在启蒙之初就做出选择。老一代法律人历尽沧桑，此刻已经力不从心;年轻一代先天不足，步入成年时才开始学习和理解法律和法学的常识。这意味着，启蒙的意义固然庄严和深远，启蒙的过程却过于粗糙和机械，由此导致了思想的苍白和缺席。

我们也必须承认，这三十多年来，中国的法治建设是有明显进步的。三十多年里，恢复并创办了一所又一所法律院校，培养出一批又一批法律人才，制订一个又一个法律法规，设立一个接一个司法机构。我们在很多方面可以看到中国法治进步的脚印，比如：从某一年开始，野蛮的民间私刑被禁止;从某一年开始，律师可以参加公开的法庭审判;从某一年开始，某一个不合理的政府条例被废止……我们看到，每一个庭审、法案、辩论，很多法律人都非常艰辛地、默默地推动着国家的进步;而且，我们还注意到，和这类进步有关的，也许不一定是一次又一次的血与火的革命和战争，也许不一定是某个领导提出的一个接一个的理论口号，也许不一定是一轮又一轮轰轰烈烈的改朝换代。

任教于清华大学政治学系的学者刘瑜对中国社会发展的进步有一个很形象的比喻，她认为社会变革应当是一个“水涨船高”的过程：政治制度的变革源于公众政治观念的变化，而政治观念的变化又植根于人们生活观念的变化。水涨起来，船自然就浮起来了。所以刘建议人们观察社会变革的动力时，不必特别关注船舱里有没有技艺高超的船夫出现，而更应关注“水位”的变化{35}。

很多迹象表明，中国改革开放三十多年来，整个社会的法治观念的“水位”的确在不断升高。法治启蒙运动在中国如浩浩荡荡的世界潮流，难以阻挡。中国的法治建设几乎已经走上了不归路--试想一下，我们今天还有可能“砸烂”或撤销成千上万个法院、检察院和公安局吗?我们有可能关闭近千所大学里的法学院吗?我们有可能视三十年里毕业的近百万法律专业学生为无物吗?我们有可能废止过去三十年中借鉴发达国家现成经验制订的大量法律法规吗?同样，我们已经完全没有可能重新回到孔夫子的春秋战国年代或陕甘宁边区马锡五专员的前工业化(前城市化)年代中去。

实施法治，知易行难。对公权力而言，这无疑意味着壮士断臂、刮骨疗毒。对掌握着巨大公权力的人们而言，他们依然没有例外地会觉察出法治本身的双刃特征--它既可以约束他人，也可以约束自己。因此，几乎在所有的传统社会主义国家中，在处理法治与现存统治的关系上，都存在着意识形态与现实生活之间的巨大矛盾：

一方面，中共最高领导层从来不否认要用法治而不是人治来管理这个庞大的国家；另一方面，他们在实践中又常常拒绝赋予法律应有的至高尊严和权威。

一方面，中国的法律法规从表面上看已经基本齐全，官员处理每一件事情都有着极其复杂的程序;另一方面，官员实际上还都拥有着不受约束的权力--他们只要拨个电话，就可能突破所有的程序，可以禁言、禁书，甚至抓人。

一方面，一些领导人在口头上总是在百般诋毁西方法律价值观，或推崇马列原教旨主义理论，或宣称“中国制度无比优越”;另一方面，他们却一直在明里暗里千方百计地把自己的子女送往欧美“资本主义国家”去深造和定居。

一方面，传统教科书一直还在把民国时期的《六法全书》视为腐朽阶级的“伪法统”;另一方面，今天立法机构和法律专家学者又在大面积地借鉴和模仿《六法全书》的立法内容。

一方面，中国司法机关在硬件设备上(包括办公楼宇和电子装置)已经达到甚至超越了国际先进水平;另一方面，他们在思考软件上则仍在固执地主张运用前工业化时期惯用的“马锡五审判方式”(比如在田间、炕头反复调解的方式)来解决呈几何级数递增的案件。

一方面，执政者提出“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”{36};在推崇继承中国传统文化的口号下，强调中国国情和文化的“特殊性”;另一方面，却只能头重脚轻、顾此失彼--在具体法律制度建设上，看不到多少来自“中华法律文化”中的所谓“精华”，更多的则是在无可奈何地借鉴、模仿、抄袭甚至粘贴西方发达国家的各类法律规范。在法律学领域里，中国今天正在使用的法院、检察院、律师、法学院、治安警察、诉讼程序、禁止酷刑、诉辩交易、无罪推定、物权、侵权责任、知识产权、公司、保险、信托、证券、破产、反垄断等制度以及相关的技术手段，几乎无一例外来自近现代欧美发达国家现成的法治概念和经验，其中蕴含了全世界人类文明进步的诸多核心主流价值。

一方面，中共党和政府一直抱怨人民群众的民主素养和公民意识太低，不能实行西方发达国家“那一套”普遍的民主选举;另一方面，出于对外部文明世界的展示，却偏偏在民主素养和公民意识最低的“熟人社会”--农村里--开展一人一票的普选，而不在(或者不敢在)民主素养和公民意识最高的大学和发达城镇里实行同样的办法。

所以，今天的中国深陷在这种巨大矛盾中，中国社会，尤其是中共党和国家领导层，不得不面对来自左右不同方向的“围追堵截”。饶有兴味的是，今天的中国，与外部世界的联系已经不再是“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的隔绝状态了。改革开放三十多年后的中国法律体系(尽管已经被宣布成功“建成了”)已经无法挽回地进入了国际文明社会制度的竞技场，无论是宪政改革这样的高端法律理论，还是“非法证据排除”这样的低端法庭技术，都已经被烤在了全球法律制度和法律技术之格斗广场的火炉上。所以，即便假定现任党和国家领导人是中国有史以来最富有开明思想和环球视野的领导人，他们也不得不在这种十分尴尬的氛围中前后逢源、左顾右盼、如履薄冰。在这种复杂态势的博弈中，一旦他们感到理屈词穷或被逼至墙角，也会老羞成怒、气急败坏，做出一些强硬甚至粗暴的动作。如此，就不难理解为何一方面开会在推崇“依法治国”，另一方面还不时露出“刀光剑影”。

在中国实施法治，很大程度上是一个开放的市场经济体系下的自然要求，并非出自公权力执掌者的主观愿望。市场经济必然要求自由契约的公正实施和安全保障，法治作为市场经济的刚性约束要素必然要显现出来。否则，无规则约束的市场就会成为权力和资本恣意横行的丛林。从历史和现实的经验看，转型国家在市场经济发展过程中都充斥着权贵和资本的结合过程，这一过程的长短和临界点取决于经济和社会的容忍程度，这一容忍度则有赖于经济高速增长与全体社会成员收益总量的同步提升。但是，一旦经济高速增长由于资源、生态、产能过剩等原因而增速下滑时，以法治不彰和公平正义缺失为主要特征的社会问题就会浮出水面。此刻，如果没有一个可供维持社会秩序的良法善治，大规模的社会动荡就会不期而至。

总有很多人看不懂，为什么在中共一党执政的体制下，中国这样一个曾经贫穷不堪的国家，经过三十多年的改革开放能取得经济方面的快速发展;至今没有人能确切地论述这个问题。假如一定要给出一个基本的答案，笔者以为，那就应该是“松绑”两个字。事实上，中共三十多年来所做的最大善举，就是为十几亿中国人松了绑。松绑，得以让饥饿的人去吃饱饭;让分居两地的夫妻团聚;让有才华的人去上大学;让想深造的人出国留学;让有能力的人去办企业;给那些受了冤枉的人摘帽子平反昭雪。

不难想象，中国这十几亿被松了绑的人，哪怕把他们放在地球另外一个类似的角落，其中爆发出来的生命力和创造力，同样会导致类似的震撼世界的经济复兴。如果有些人一定要说其中有一个“中国模式”的话，那也许就是在中国这块土地上，由于政策、制度和资源配置的失误而受到长期压抑的正常人性欲望和经济增长潜能，在这几十年的改革期间伴随着全球化的契机，一下子迸发出来了。笔者不赞成把这一切归功于“大国集中力量办大事”和“国有企业占垄断地位”的说法，因为这种说法无法解释，同样是在“高度集中和垄断”的计划经济时期，为什么国民经济几乎到了“崩溃的边缘”{37}。

今天的中国，又一次面临复杂多变的国际和国内矛盾。如今大概也没有什么人可以给这个已经拥有十三亿人口、经济总量居世界第二的大国开出一劳永逸的灵丹妙药--如果有的话，恐怕也只有两个字--“开放”。

笔者相信，只要这个庞大的国家不像自己的邻居北朝鲜那样自我封闭起来，就会在倾听世界文明进步潮流的过程中向前迈进。中国千百年遗留下来的顽症，并不一定只能依靠中国土生土长的地方药物来医治。近百年的历史证明，这个国家在与世界接轨的过程中，是有希望实现根本的社会变革的。如果说，在不断的改革开放中，这个国家经过“第一次松绑”，让自己的人民在衣食住行方面获得了基本的满足的话，那么，是否有足够的理由期待着这个国家在法治、民主自由、社会公平公正以及科技创新等方面，让其人民获得“第二次松绑”?习近平主政后加大惩治腐败的力度，提出要积极推进“全面依法治国”以营造公平有序的市场经济环境。事实上，这一轮对法治建设的动力，大致属于一种危机处理机制，它很大程度来自于执政党内部出现结党营私的帮派体系以及政府官员大面积腐败导致的对执政党合法性的威胁，尤其是在最高权力交接的前夜出现了重大政治危机的情况下，对治国方略的反省。这种反省，很大程度上和改革开放三十多年间法律职业群体在国家政治格局中努力抬高的“水位”有直接的关系。

社会在转型，人心在思变。对于这个国家的未来，尽管人们都带着各自的希望和困惑，但是在一个终极目标上正在达成共识--这个国家的长治久安其实和每个人都息息相关，只有用法治而不是人治的方式，才能最终降伏这个千百年来充满悲剧宿命的庞大国家。司法是一种相对保守的力量，具有天然的渐进特点。从国家平稳转型的意义上看，司法改革可能是目前风险最小、成本最低的途径。只有法治思想在中国普及，才能让中国人继续坦坦荡荡地活下去，中国才有国泰民安的可能。其他的“老路”或“邪路”，不是历史的误区，就是资源的浪费。

对于中国法律人来说，如何为中国社会的和平转型贡献一份力量，如何让中国社会在转型过程中少出现流血和暴力，如何达成不同阶层、民族和利益集团之间的和解，这很可能是一条“吃力不讨好”的道路。我们很可能像是中国象棋中的过河卒子一样，只能“勇往直前”，除了“东躲西闪”，没有退路。这种类似用水滴石穿的方式推动社会进步的情形，相对于那些近一百年来中国人“比赛谁更激进”的图景，太容易使人失去应有的耐心。

从二十世纪末开始，国人大致得出共识：我们需要用法治而不是人治来管理这个庞大的国家。但是在我们这个拥有几千年君主皇权传统的国度里，现代法治精神还从来没有真正进入过我们的政治传统，也没有真正进入过我们的社会伦理。如果说，中国这块土地上的法治建设还面临着某种难以逾越的“特殊国情”的话，那么，我们也毋庸讳言，中国几千年世代流传的政治传统和社会伦理，正是中国当前法治建设遇到的两大障碍。

是党大还是法大?在毛泽东时代，提出这个问题本身就可以构成一个可怕的罪名。在今天的中国对这个问题的讨论，几乎成了法律界不知所云的“哥德巴赫猜想”(Goldbach conjecture){38}。无数专家学者前仆后继地在为这个“猜想”论证。看上去，距离最后的“揭秘”已经为期不远，但是最后的几步，如同纯数学领域内真正的“哥德巴赫猜想”一样，往往是最为艰难的几步。