法治、德治与权治

作者：秦晖 贺卫方

来源：爱思想网  2013-01-25

孟雷：今天我们年度对话的主题是法治、德治与权治什么是法治？最近我们耳熟能详的一段话是这样的。一切政党，政府部门和社会组织、人都必须在《宪法》和法律的规定范围内活动，任何组织、任何人都不能有超出它们的特权，我想这是法治的精意之一。

什么是德治呢？一直以来，中国都是一个在治国意识形态上比较偏向德治的国家，以德治国，以德服人。孔夫子说，治理国家要“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。

还有一种情况是权治，什么是权治？我想权治就是以权力之所欲为欲，可以去驱使法律，并且可以用道德、主义、理想为权力做包装，法律、道德在权治体系下都成为它的家丁。

今天的年度对话我们围绕这个话题展开。

秦晖：刚才你提到我们古代有所谓的靠严刑峻法来治国，这个是我们大家知道的所谓的法家。可是，我觉得靠“严刑”治国肯定有，是不是曾经有靠“法”治国？即便所谓的法家也不是这样的。人们谈论“中国传统”与近代法治的距离时主要还是强调儒家的“德治”与近代法治的对立，有人说法家的法治虽然不是近代意义上的法治，似乎两者的距离还是比儒家德治与近代法治的距离小一些。其实事实可能恰恰相反。

比如在《史记》中，司马迁讲吏有两种，一种是循吏，一种是酷吏。循吏是儒家，重道德教化，酷吏是法家，只讲“法治”。的确，那时的酷吏通常都认商鞅、韩非那一套，认为仁义道德没用，治国只有靠严刑峻法。为此他们热衷于编织“法网”，酷吏们有很多就是当时法律的修撰者，他们对法律非常熟悉，也可以说，他们就是那时的法律专家。但是，近年来的史学家指出一个很有趣的事实：恰恰就是这些当时制定法律的人，很多本身就是非常不遵守法律、包括他们自己制定出来的法律的。他们治理国家的标准其实并不是法律，而是皇帝的眼色。

比如人们常提到的酷吏代表杜周，就是“不循三尺法，专以人主意指为狱”；“所爱者，挠法活之；所憎者，曲法灭之”，为了迎合“人主”，什么“挠法”、“曲法”、玩法、枉法的事都可以干。还有一个典型的酷吏张汤，也是“上意所欲罪，予监史深祸；上意所欲释，与监史轻平。”如果皇帝或上司要整这个人，即使按照他们制定的法律这人没有罪，也要把他弄死。如果上面要保这个人，即使他明明犯了法，也可以受到包庇。当时就有人指责他们无视“三尺之法”，他们却公然说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法？”我们现在说那时的法律是皇帝的意志，不是保护公民权利的。但这些酷吏还更过分，他们明确地说甚至过去皇帝说的也不算，我们就听现在在位的这个皇帝的！即使他是个无道昏君，不仅无德，而且也违反我自己修撰的法律，甚至忤逆了先帝的意志，但现在他大权在握，我还是听他的。所以说，这些人恰恰是最不讲法律的。

相对而言，在秉公执法上，循吏做得远远比酷吏好。他们虽然经常讲以德服人，重视教化，但是真正涉及司法的时候，反而是他们比较能够不徇私情，严格遵守当时的法律规定。因为古典儒家的道德本来就有一条是“从道不从君”，皇上如果没道理，我们也不听他的。虽然秦始皇以后这一条其实很少实践，但是多少能实践一点的，还是循吏，而不是酷吏。这里面有一个代表，著名的循吏任延以秉公执法、不理会上面的眼色见称。他出任武威太守，就任时皇帝召见，劝他要“善事上官”，就是你要跟上级搞好关系，不能太一根筋了。任延却回答说：“履正奉公，臣子之节；善事上官，臣不敢奉诏。”陛下要我看上司的眼色，我做不到。因此真正尊重法律的是他们，当然在道德能起作用的范围内，他们也更强调道德。

我当然不是说循吏搞的就是现代法治。但是现代法治要在中国实现，它的主要障碍显然不是“从道不从君”的德治，而是迷信权力，“专以人主意指为狱”，既不讲法律更不讲道德的所谓法家。

所以，中国过去真的存在所谓德治和法治的矛盾吗？这个问题我觉得不仅那时不是这样，现在也同样不是。而现在仍然有人认为，由于中国“传统上”是一个重视道德的国家，所以法治就不必强调。他们以《被告山杠爷》这类故事引申说：西方的法制在中国是不适用的，因为中国有道德。但是“权大于法”的条件下真的能有所谓的德治、即便是儒家所说的那种德治吗？其实在权力不受制约的时代不管道德原则还是法律原则都会被践踏，我觉得无论是道德原则还是法律原则，真要落实都得制约权力。

贺卫方：法律和道德实际上就是两个具体的侧面而已。十多年前也曾经有过一段时间，“以德治国”的口号忽然流行起来。我当时感到很困惑，在这样一个“缺德”的社会里面，到底以什么“德”治国。确实，一个社会不能没有道德，但是，若说“以德治国”，那就会涉及到一些很复杂的问题。如果我们对一些概念理解不同，那就会混乱不堪。

今天我们在讲这样一个西方意义上的法治的时候，可能跟法家的法治完全不一样。中国过去的历史中也面临着其他人类社会遭遇到的同样问题，比如如何限制君主的权力，把君主的权力纳入到一个规范的轨道之中？君主之外，如何限制官员的权力？如何保障人们生活的空间不被一些非法的权力和力量破坏？如果受到侵犯，如何获得应有的救济？这样的一种需求，我相信任何文明都是有的。我们看孟子的著作里会发现，为了限制君主的权利，他讲了很多学说。还有其他的思想家也有很多议论，但是都没有改变中国两千年的历史里，我们一直生活在一个威风八面的中央政府统治下，即使这个中央政府的统治存在严重的缺陷。

我们要分析，为什么德治总是成为一个标榜的符号？在我看来，可能跟中国古典社会长期以来没有一个独立的道德权威有关。于是，不得不将对社会的治理想象成为多种权力并存的状态。政府行使立法行政以及司法权，与此同时也行使道德教化权，这也是以科举考试的方式选取官员的一个原因。

此外，我们观察传统立法规范，会发现其实涉及到人民生活的非常重要的一些领域，比如土地纠纷，居然是没有什么立法。清代的时候有一些例涉及这类问题，但是从官方制定的律典来说大体上是付诸阙如的。这样，立法居然忽略了土地所有权、占有权、转让、相邻权等这么重要的事项。与古代罗马法比起来，真是一个剧烈的反差。由于立法残缺不全，于是就把这类纠纷视为不甚重要的“田土细故”，由州县官员自行处理。在判案时，官员不必引用法律——当然，想引用也没有，而只是依据他们的道德感，经常引用一些古代故事、经典语录做出判决。从留下来的一些判决看，官员们经常在其中借案说事，鼓吹德治理想。但讽刺的是，由于根本没有刚性规则约束，又没有常规的上诉审查机制，那也经常是官员得以获取各种贿赂的过程。

如果当一个国家整个的法律制度根本没有办法真正对我们的权利和自由提供良好的体制化保障时，人民就会需求清官等。这是一个周期性的心理。所以，今天我们如果再思考包括未来十年的法治建设，我们需要检讨一下我们的法律体系如何形成，通过民主的参与使得我们某种道德的价值观念在立法中间体现，同时建立一个独立的、高素质的司法体系，保证立法在司法过程里都能得到良好的实现，给人民建立良好的预期，保障交易的安全，财产的安全，保障我们生活的自由。这可能是我们今天需要重点讨论的一个问题。

孟雷：在国家治理当中，法治与德治，有没有可能在某一个平台上同时达到？所谓宪政，可能是法治与德治在一个共同的平台。因为我们知道立宪、立法既是一个法治的建立过程，同时也是根据什么样的价值观构建法律体系的过程。我想价值观就是德治的部分，二位同不同意？

秦晖：我觉得法律本身就包括一种基本的道德判断。这两者之间的关系，如果用西方的法学语言讲，它也是强调成文法服从自然法。而所谓自然法就是先验的，就是那种人类基本正义，成文法律是从那里来的，是为了落实这些基本正义的。我的理解大概就是这样。

刚才卫方提到所谓的清官问题，其实“清官”在我们国家有两种不同的类型，一种就是“从道不从君”的，为道德信念敢得罪皇帝。一个典型就是海瑞，他骂皇帝骂得非常厉害。嘉靖把他打入死牢，但没来得及杀他就驾崩了。继位的新君为了收揽民心把他平反，还予以表彰。但有趣的是海瑞虽然受到表彰，权力却没了。海瑞原来是应天巡抚，权力很大，后来被“提拔”成南京吏部尚书，级别虽高，不过是一个中组部干休所所长而已。所以这种清官历史上其实是极其罕见的。

当时表彰的清官基本上都是另一种类型，这种所谓清官当然个人或许确实不贪，但关键是决不能“从道不从君”，清朝的雍正帝曾说，最可恶的就是所谓从道不从君的那些人，他们“洁己沽誉”，仗着清廉的名声对皇上摆什么人格独立的谱，雍正诋之为“巧宦”，认为他们比贪官污吏还要坏。而雍正喜欢的清官，所谓的“清”就体现在他全心全意执行皇帝的意志，在这方面绝不手软，既敢为皇上得罪地头蛇，也敢为皇上虐待老百姓。一个典型就是雍正大力表彰的田文镜，电视剧《雍正王朝》中他大概是仅次于雍正的第二号“正面人物”了。他个人的确不是很贪婪，但他得宠的主要原因还是他为满足皇帝的意志可以做任何事儿。他经常“放卫星”，征收钱粮年年超额完成，就是不太管百姓的死活。有一年河南闹灾荒，身为河南巡抚的田文镜匿灾不报，却说形势一片大好，河南人民还要多做贡献，仍然超征钱粮。结果逼得河南饥民大量逃亡邻省，造成邻省维稳形势严峻，几个邻省的巡抚都向雍正告状。雍正这才发现不妙。但是雍正很喜欢田文镜，就下了一个诏书为他开脱，说田文镜同志一向忠心耿耿，只是年纪大了，受到下面县令们的欺瞒，以后要引以为戒云云，也没给他任何处分。

我们看到大量的都是这样的“清官”受表彰，海瑞那种类型的只是极个别的案例，嘉靖没来得及杀他是纯属侥幸，为他平反的隆庆帝其实也不是真正喜欢他。而像田文镜这样的“清官”就很多，我们且不说他是不是真正的清官，就算他个人确实清廉，但他为政遵从的是法治吗？还是德治？我觉得都不是。就是个“专以人主意指为狱”的酷吏而已。

有意思的是，大家知道《雍正王朝》之所以热播，是因为雍正是清朝的第三代领袖，而咱们当时也正是同代。到咱们换代的时候，央视的黄金频道又开播了一部歌颂清朝第四代领袖的连续剧，叫做《天下粮仓》。非常有意思，田文镜在里面变成了第一号反面角色。这个剧塑造的主要正面人物是刘统勋，刘大人主要的剧情就是谴责田文镜草菅人命的大跃进式做法，打开粮仓救济饥民。有道是一朝天子一朝臣，新君总是要来点新政的。但是搞清史的人都知道，清一代的“名宦谱”中刘统勋的地位还是远不如田文镜，实际上历代君主更欣赏的还是田的做法，田文镜直到现在还是我们历史学家歌颂的人物。但是他搞的那一套不是法治，难道就是所谓德治？那一套不要说到法治时代，就是过去一旦改朝换代，新一代君主为了收揽民心都要进行一些谴责的，这还不是因为那一套太缺德了。不过，无论是隆庆登基平反海瑞，还是乾隆登基谴责田文镜，都只是作秀，改变不了那一套的主流地位。

贺卫方：我想通过宪政来达成某种程度的法治和德治之间的结合，这里面有一些问题可能需要稍微想一想。比如我们在多大程度上把自然法理解为一种道德，当然自然法有相关的道德成分。另外需要了解一下，我们未来的目标到底是什么？我们要建设一个怎样的社会？前面几位都提到中国未来的发展目标其实不是特别清楚。那么，摸着石头过河现在看来还要摸一段时间。其实我们未来走到哪一个地方，没有一个非常清楚的理解，我们在宪法方面也没有办法树立这样一个目标。宪法需要树立这样一个目标，否则宪法的规范就会显得非常混乱，一部宪法内部就会非常矛盾。可以观察我们宪法条文本身内部就存在非常矛盾的东西。这是我认为需要很好地界定“德治”之“德”到底是什么的原因。

此外，宪法有非常重要的条款，就是保障宗教信仰自由。我们今天是不是要考虑非常明确的一个规范，就是保障宗教信仰的自由。我认为这个对于国家道德的拯救来说，起着至关重要的作用。另一方面我觉得在立法的过程中，可能需要有一种民主的参与过程。如果整个立法过程完全是钦定宪法大纲的思路，人们不能够参与制定法律，就涉及到一个立宪方面的根本问题。而正是这样一种真正意义上的差异，才决定这个国家的道德观念能不能融合到现代法律条文中。我们政府必须在道德问题上保持一定程度的中立性。但是不管怎么说，不能让法官背离法律去追求某种道德，我认为这是非常重要的。

秦晖：我明白卫方的看法。自然法按我这个法学外行的理解，它讲的不是“善”（good），而是“正当”（right，又译权利），或者说不是高调道德，而是基本正义（justice），我们都知道“正当不同于善”（right　isn’t　good）这句名言。但正当不同于善，并不意味着两者毫无关系。按我的理解，其实正当是善的基础。就是说，正当的未必就是善的（比如合法赚钱是正当的，但并不是慈善行为），但不正当的肯定是不善（比如抢劫既不正当，也无疑是恶）。甚至以善的理由行不正当之为（比如在伟大理想旗号下不受制约地滥用权力），结果也通常都是恶。所以我认为自然法讲正当，归根结底还是为惩恶扬善打基础。

在今天这种权力不受制约，因而既颠覆很多基本的道德原则，也不可能落实法治的情况下，我觉得凸显法治与道德两者的差异，这样做的利弊如何，可以跟卫方兄讨教一下。比如前几年，你跟何兵教授在《经济观察报》上有一场争论，你们都是主张法治的，但是侧重点好像有不同。你强调专业化法官的独立权威，他主张陪审团体现的非专业“民意”很重要。我当时看了以后，就有一种感觉，不管你们两人争的多热闹，但是在中国目前的条件下，既不可能有你所主张的独立法官制度，也不可能有他所主张的体现民意的陪审团制度。如果不把这个障碍打掉，说专业法官更重要，还是陪审团的作用更重要？这就成了一个比较悬空的问题。实际上我们现在这两者无论哪一个能够出现，对中国的法治状态，甚至中国的道德状态，都是非常大的突破。至于这两者是否会冲突，至少目前我还看不出来。

贺卫方：的确。比如陪审团的存在和出现是在回应一个事实，就是司法界过分专业化，导致他们对社会常识判断的一种缺乏，对社会生活非常真切的东西反而有一种隔膜。在英美国家陪审团所要做的事情就是对事实进行判断，陪审团只判断一个案件，是否构成了诸如杀人、侵权之类，这样的事情由陪审团做，通过证据进行判断。但是，陪审团并不决定法律问题，例如涉及到对于宪法条文含义的解释，“隔离但平等”是否违反宪法规定的平等保护原则，这类问题就要交给专业法官尤其是上诉法院法官做出解释和判断。

在这个法律解释的过程中间，经常有某种现实社会道德因素，通过受到严格法律限制的条件引入到司法的判决之中。像你刚才讲的，制约这两者的大框架因素如果不打掉，这两者都不大可能实现。甚至，我有一种感觉，就是说，如果没有一个民主的大政治框架，也就是说，政治上没有民主，但是我们在审判过程中间，把民主的因素引入司法过程中，让人民群众进入到法院，裁判案件可能现有条件下会造成更大问题。

秦晖：可能。但是我相信，如果完全没有民主，也不可能真正实行法治的原则。

贺卫方：人民是被煽动起来的人。

秦晖：被煽动的暴民那叫“群众专政”，我们都经历过，但那和比如说美国所谓的陪审团和民主似乎没什么关系。我理解你担心“民意”会影响法官的独立性，也许在西方是有这个问题。但是在我们这里，使司法不能独立的其实是“专以人主意指为狱”，那么民意如果能够制衡“人主”，——就像在最近的吴英案中那样，不恰恰有助于司法独立吗？我总觉得过分担心“民主”破坏法治有点倒因为果。因为原来没有法治，导致产生暴民（也会产生暴君）的例子不胜枚举，但原来已有法治，而因暴民作乱被破坏，至少我不知道有这种例子。

如果要讲法治、德治的关系，我觉得其实在你和何兵的争论中，陪审团就是一种近似于德治的设计，或者偏向德治的设计，专业法官当然就是更偏向法治的设计。但是，现在发达国家的司法体系中已经有把这两者的关系处理得不错的制度基础，而且我们看到，如果没有这个基础，两者都站不住脚。我们很可能既没有德治，也没有法治，既没有真正代表非专业民众常识性道德观的陪审团，也没有以成文法维护自然法正义的独立法官，只剩下一些不受制约的掌权者的为所欲为。

孟雷：先确定自由，在自由的框架下建设宪政，这是一个长远的愿景。目前我觉得还有一个根本问题、现实问题值得讨论，就是在这个社会中，基于宪政的普遍原则，还能不能建立一些基本共识。

贺卫方：我觉得可以有一些基本共识，比如分权。我想分权首先是横向的分权，在政府体制方面必须要切割立法、行政、司法这样的权力。另外是纵向的分权，即中央与地方、省级政府与县市级政府这样的上下层次的分权。我们可以不搞“三权分立”，但是中国宪法还是明确规定，人民法院依法独立行使审判权。另外，人民代表大会如何既监督司法，又尊重司法独立，也是我国现行政治体制里应当明确的事项。

另一个共识，是我们可以在一定程度上慢慢地把司法独立化，这需要我们对于司法独立的价值取得某些共识。法律职业者的独立性不是一种对抗性的因素，像托克维尔所说的那样，只有一个愚蠢的君主才会剥夺法官的独立性，因为司法独立不仅仅是对政府的权力进行制约，也把民众的不满纳入到一个规范的轨道进行解决。有独立的司法，人们就对社会，对国家有信心。

第三个共识，我们能否真正确立结社自由这样的权利。就是社会中间，比如商会、工会、农会，律师协会，比如大学本身的自治，通过这样的方式给转型期的社会稳定带来一种强化。当然政府有的时候发号施令显得不是那么容易，总是有许多不同的看法，发出不同的声音。但是，这样一个多元化的社会结构最有助于各种力量的自我组织，包括相互之间的利益交涉和良性互动，在分割政府权力的同时也承担着维系社会团结的责任。分权、司法独立和结社自由，我们未来三年能不能把这三条大大地推动一步？

孟雷：我觉得执政者必须得认识到，无论是权利的分散和制衡，还是公民的自组织、公民社会的发育形成，还是司法的相对独立，实际上对执政都是有好处的。这就是宪政给执政者构筑的一个很好的“挡箭牌”。

秦晖：我觉得但凡我们向宪政民主和法治推进一步，都会有现实的好处。应该努力形成一种良性的官民互动。官方有所进步，民意是不是多少地会有正向反馈？我想任何正向改变，都会收到正向的反馈。不改变，拒绝改变，那才是放弃自己可以有的挡箭牌去直面社会矛盾的重压。

其实我们能够形成的全社会共识只能是一种底线的共识，就是我一直讲的共同底线，或者有些人喜欢用的西方来的词汇“重叠共识”。这种共识肯定是以承认底线之上的多元化为前提的。比如各种不同宗教能够达成的共识就是信仰自由，而不是哪一种宗教能够一统天下。正常的社会里信仰只能是多元的，利益也是。所谓阶级就是根据利益定义的。过去我们被“阶级斗争”搞怕了，因为那时一讲“阶级斗争”就说是“你死我活、谁战胜谁”的问题。其实我们不必讳言阶级，真正的阶级斗争就是刚才卫方提到的工会、商会的正常博弈，在国家政治层面就是代议制下的讨价还价，它不会是“你死我活”的。真正会“你死我活”的不是阶级斗争，只是打着“阶级”的旗号争夺皇权的改朝换代内战。宪政民主其实就是要使阶级斗争中的各阶级都受到保护的一种设计。只有代议制能够使各阶级产生真正的“阶级代表”，而不是强奸民意的“被代表”，所以这种安排长远看是有利于“代表阶级”的各政党。

孟雷：请二位简单的就今天的话题“法治、德治与权治”做一个小总结。

秦晖：无论是法治，德治都要从限制权力入手，否则不可能有真正的道德原则和法律原则。

贺卫方：我想建设一个宪政体制可能离不开国民的积极的参与和推动，观念方面和意识形态的改造都非常重要。与此同时我们要认识到，往往是先逐渐形成一种法治的社会，才会有宪政的顶层设计。所以，我们应该致力于对社会结构的改造。

孟雷：下一步的改革，如果总结一下二位老师的发言，就是无论走法治道路，还是走德治道路，或者两条腿一起走，首先要入手的就是先逐渐改革这个权治的现状，谢谢大家。