我主张废除刑法第105条

作者：张博树

来源：《观察》首发  转载请注明出处Friday, December 24, 2010本站网址：http://www.observechina.net 

    我主张废除现行中华人民共和国刑法第105条，因为该项条文违反政治哲学的基本常识，违背主权在民、宪政立国的普世原则，在实际操作中常常作为监禁、迫害异议人士的法律根据，造成恶劣结果；它是专制之法，是悬在所有良知人士头上的一把恐惧之剑。要推进中国的民主转型，此类专制之法，是早晚要革除、一定要革除的。

 

一、

第105条位列刑法第二编“分则”第一章“危害国家安全罪”，内容如下：

“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”以上条款罗列两种“罪名”，一是“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度”，二是“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”。那么，这样的“罪名”能否成立？

我们先要看看，什么叫“国家政权”？

按照现代人类政治文明达到的水准和达成的共识，“国家政权”无非指经过一个国家全体公民授权委托的公共权力，它是为公民服务的，同时要受到公民的监督。公民有权批评政府，对不称职的政府或政府公职人员提出弹劾、罢免要求。这体现了现代政治哲学公认的主权在民原则。既然如此，“颠覆”一说又从何谈起？公共权力委托人要求撤换不称职、不合意的公共权力受托人，难道不是天经地义的事情么？

公民要求更换政府，也要遵循必要的法律程序。在健全或相对健全的民主社会中，这是通过定期选举实现的。借助政党政治运作，公民从各政党推举的候选人中选举中意者进入公共权力机构，原来的受托人自然出局，终止委托-受托关系。然而，逻辑上也存在另一种可能，那就是在一个非民主的社会中，已经被公民唾弃的政府拒不交出自己的权力甚至以强力对要求变革的公民横加迫害，在这种情况下，公民并非没有权利以非和平手段去推翻一个已经丧失合法性的政府。只是由于当代人类政治文明已经发展到这种水平，非暴力被认为是一个国家实现政治转型的更稳妥的、代价更低的形式，所以和平转型才成了许多国家反对运动的首选。这并不意味着人们已经自动放弃了用其他方式改变一个压迫性政权的权利。

总之，在政治哲学意义上，“国家政权”并没有什么神圣性；政权更迭也与“国家安全”无关。仅就这个抽象层面而言，现行刑法第105条的规定就是荒唐的、违反常识的。

 

二、

现在让我们进入更具体的中国语境，看看这个第105条实际在说什么、背后又隐含着什么。

众所周知，今天的第105条脱胎于原来的“反革命罪”，只是由于时代变了，再用这样赤裸裸的专政词汇，已经不合时宜，所以把“反党反社会主义”的罪名变成了“颠覆国家政权”、“危害国家安全”的罪名。但骨子里，真正要打击的东西并没有变。

今天的中国，仍然是一个中国共产党一党垄断权力的中国。虽然中华人民共和国宪法庄严宣告“中华人民共和国的一切权力属于人民”（宪法第一章第2条），但宪法又在第一章第1条强调“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”这里的“专政”和“社会主义制度”不过是共产党一党专政的代名词而已。这些宪法条款的存在，突出表明了当今中国“党主立宪”、党在宪法之上的现实。

问题是，中华人民共和国60年的历史已经证明，这种一党垄断权力的政治体制造成了一系列问题，它直接导致了共产党自身的蜕变和腐溃，导致了权贵资本的蔓延和官民对立的凸显。表面繁荣之下，这个社会的肌体和深层结构已经发生癌变，这正是全国上下、体制内外无数仁人志士所日夜焦虑、寝食难安者。勇敢者站出来批评执政当局，批评这个制度，无非是希望国家告别这个落后的、乃至害人的体制，也希望执政的中国共产党向前走，实现自身的民主转型。这当然都是共和国框架内一个公民的正当权利之举。然而，当这个巨大而冥顽的制度仍然深陷特权利益泥沼而不能自拔，中国共产党的当政者仍然囿于一党私利、或缺乏变革勇气而不敢回应社会深切的民主化要求时，事情就会出现可怕的结果，那就是良知被打压，主张宪政改革的言论者、行动者遭到迫害，而官府实施这种迫害的最直接的“法律”武器就是这个刑法第105条。

 

三、

我们来看几个典型案例：

第一个案例：四川民主活动人士刘贤斌1992年曾因“反革命宣传煽动罪”被判有期徒刑两年半，刑满释放后，因参与1998组党运动，于1999年7月又被当局以“颠覆国家政权罪”判处有期徒刑13年。四川省遂宁市中级人民法院1999年对刘贤斌的刑事判决书认定的“犯罪事实”是“刘贤斌无视国家法律，伙同他人非法组建‘中国民主党四川筹备委员会’，并参与筹建‘中国民主党全国筹备委员会’，参与拟定《中国民主党章程（草案）》，提出‘建立宪政体制’、‘确立分权机制’等；还非法成立‘中国人权观察四川分部’，后又发通告接替‘中国人权观察总部’的工作。其间，还撰写文章，制作并参与多份签名的公开信、呼吁书，恣意攻击我国人民民主专政和社会主义制度；搞民运串联和煽动组建政党与政府对抗，其目的在于颠覆国家政权、推翻社会主义制度。根据主客观相统一的刑事定罪原则和刑法的有关规定，被告人刘贤斌的行为符合颠覆国家政权罪的构成特征。公诉机关指控罪名成立，被告人刘贤斌的行为已构成颠覆国家政权罪。”第二个案例：2009年12月北京市第一中级人民法院认定刘晓波犯有“煽动颠覆国家政权罪”，判处刘晓波有期徒刑11年，剥夺政治权利2年。判决书认定的“事实”是“刘晓波出于对我国人民民主专政的国家政权和社会主义制度的不满，于2005年10月至2007年8月间，在其暂住处北京市海淀区七贤村中国银行宿舍10号楼1单元502号，以撰写并在互联网‘观察’、‘BBC中文网’等网站发表文章的方式，多次煽动他人颠覆我国国家政权和社会主义制度。”“2008年9月至12月间，被告人刘晓波还伙同他人起草、炮制了《零八宪章》，提出‘取消一党垄断执政特权’、‘在民主宪政的架构下建立中华联邦共和国’等多项主张，试图煽动颠覆现政权。”“本院认为，被告人刘晓波以推翻我国人民民主专政的国家政权和社会主义制度为目的，利用互联网传递信息快、传播范围广、社会影响大、公众关注度高的特点，采用撰写并在互联网上发布文章的方式，诽谤并煽动他人推翻我国国家政权和社会主义制度，其行为已构成煽动颠覆国家政权罪，且犯罪时间长、主观恶性大，发布的文章被广为链接、转载、浏览，影响恶劣，属罪行重大的犯罪分子，依法应予从严惩处。”第三个案例：2010年2月成都市中级人民法院宣判“被告人谭作人以造谣诽谤的方式，煽动颠覆中华人民共和国国家政权、推翻社会主义制度，其行为构成煽动颠覆国家政权罪”，根据是“谭作人对党中央处理‘六四事件’方法和定性不满，多年来以各种方式从事所谓纪念‘六四’的活动。2007年5月27日，谭作人炮制文章《1989：见证最后的美丽——一个目击者的广场日记》（简称《广场日记》），并将该文章通过互联网发布在境外‘自由圣火’等网站，在该文章中，谭作人对党中央处理‘六四事件’进行歪曲描述和诽谤。”“2008年‘5.12汶川大地震’发生后，谭作人多次接受境外媒体采访，发表了大量严重诋毁党和政府形象的言论。”成都市中院据此判处谭作人有期徒刑5年，剥夺政治权利3年。被告人不服，提起上诉，四川省高级人民法院2010年5月做出终审裁定，称“上诉人（原审被告人）谭作人不顾中华人民共和国政府依法处置‘六四事件’的客观事实，以造谣、诽谤的方式，煽动颠覆中华人民共和国国家政权、推翻社会主义制度，其行为已构成煽动颠覆国家政权罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法”，所以“驳回上诉，维持原判”。1在以上3个案例中，头一个案例以“颠覆国家政权罪”定案，后两个案例以“煽动颠覆国家政权罪”定案。那么，刘贤斌、刘晓波、谭作人三位都做了些什么事，竟被如此重判呢？原来，无非是刘贤斌要组党，后两位则是写了一些文章、搞了一些签名、接受了一些采访，批评共产党的现行体制而已。而组党就是搞“颠覆”，写文章，就是在“煽动颠覆”——这就是第105条的逻辑！人们要问，组织政党难道不是公民的权利么？共产党作为“人民的公仆”怎么就不可以批评呢？怎么一批评就成了“诋毁党和政府形象”、乃至“危害国家安全”呢？说老实话，即便要求共产党今天就下台，也是中国公民本来就有的权利，如果你确实已经丧失老百姓对你的信任的话。六四这样的事情，难道政府的定性就是“客观”的？谁在“造谣”、谁在“诽谤”，我相信经历过那段历史的中国公民心里都有一杆秤！话说回来，虽然历史和现实的是非曲直并不复杂，我们的许多民间反对派人士仍然拿出十倍的坚忍、百倍的耐心，本着建设性的态度，通过言论或者行动，推动这个国家一步步向前走。提出“建立宪政体制”、“确立分权机制”，难道不是很好的主张吗？批评执政者，哪怕说你“独裁”，难道不是对你的爱护吗？大家是不希望当政者在一党专政的路上走到黑，自己没有出路不算，还葬送了整个中华民族的政治现代化前程！

所以，刘贤斌、刘晓波、谭作人这样的仁人志士才是我们这个民族的英雄、脊梁。刑法第105条打击、迫害的都是民族精华，足见这个“法”一天也不应该继续存在下去了！

 

四、

中华人民共和国宪法第二章第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，第48条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”这才是我们的宪法真正与世界接轨的地方，体现了普世化的现代文明价值准则。可惜的是，同样在这部宪法中存在的那些党主立宪的条文，与宪法第35条、第48条的规定是相冲突的，这种冲突凸显了中华人民共和国宪法的深刻矛盾。这是党治与法治间的矛盾，是专制与民主间的矛盾，是党主立宪下虚伪的自由与主权在民基础上真实的自由的矛盾。而在这些对立和矛盾中，刑法第105条显然是站在专制一边的，充当的是专制的保护者和打手的角色。这应当被视为共和国刑法的耻辱！

保护专制，不但是保护一个落后的制度和体制，而且是在保护这个体制内滋生出来的所有非法利益。因为一党专政这个病根不除，权贵资本就会继续泛滥下去，弱者得不到扶助，正义无法伸张。另一方面，105条对专制体制的“保护”又会在公众层面引发寒蝉效应，因为它无时不在提醒公众：政府是不能批评的，政治是不能碰的，还是老老实实当“顺民”吧！这当然是我们这片土地上古老的皇权文化的现代再版；人们要问的是，如此奴性人格的一代代复制，中华民族又何以走向一个有活力的未来？！

1998年，中国政府已经签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，虽然迄今全国人大还没有批准这项签署，但《公约》所表达的现代文明人类的普遍价值准则，仍然对理解、评判当今中国发生的事情，有重要参照意义。

这个《公约》的第19条专论意见、表达和信息自由，共有3项条款：

“一、人人应有权持有意见，不受干预。

二、人人应有表达自由的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过其所选择的任何其他媒介。

三、本条第2款所规定的权利的行使附有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必须：（甲）尊重他人的权利或声誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。2这里谈到了“国家安全”，但仿佛正是担心这一条被滥用，联合国人权事务委员会针对一些具体国家的案例曾明确认定：对政权的批评者提起的从事颠覆活动的含混指控以及对此施加的制裁（特别是逮捕），根据第19条第3款列举的任何目的，都不是正当合理的。3让我们回到中国吧。刑法第105条违背文明人类共同价值准则，也有悖中国民主转型的大方向，已经昭然若揭。我建议我们的立法机构通过必要的法律程序，尽快废除此一条款。我也呼吁更多的朋友行动起来，给当政者施加压力，迫使他们向改革和政治现代化的路上走。当年台湾民主转型，也曾有过这样的经历：国民党威权时代有个刑法第100条，是用来惩治“内乱罪”的，对于所谓“意图叛乱者”，可以判处7年以上徒刑。1991年，台湾一批良知人士发起“100行动联盟”，呼吁废除这个刑法第100条，并最终获得成功。这被认为是台湾民主化进程中的重要一步。

台湾已经做到的事情，大陆也当努力。虽然，我们今天面临的情况，在某种意义上，可能比90年代初的台湾，条件更苛刻，更困难，但路总是一步一步走出来的！

 

                                                      （作于2010年7月6日，北京）

 

注释：

1、以上3个案例及相关判决的更详细的资料，请读者自行上互联网搜索、对照。

2、见《民权公约评注》，诺瓦克著，毕小青等译，生活、读书、新知三联书店2003年版，页725。

3、同上，页353。

 

老地补充：

1991年4月，台湾“国民大会临时会”召开，制订“宪法增修条文”，废止“动员戡乱时期临时条款”。

1992年5月，“阴谋内乱罪”和“言论内乱罪”被废止。

1994年，台湾“省长”直选，让台湾人民每人一票选举“省长”。

1996年，台湾举行有史以来的第一次“总统”民选。

当国民党内许多人向蒋经国提出质疑，国民党大佬、“国策顾问”沈昌焕对蒋经国说：“这样做，国民党将来可能失去政权的！”

蒋经国却淡淡地回答：“世上没有永远的执政党！”

——网摘